叩问收容

一个由宪法纠问的“恶”法

  乐乎君于3月11日发帖“收容站的启蒙”，3月12日发帖“收容站亡命记（一）”。在此之前的2月24日，潇雨姐发帖“外来的流窜犯”，都以命运的悲怆叩问收容制度。

  人口流动迁徙，是中国历朝历代父母官或公仆们头疼的难题，秦时国中多“流民”，劳动力流失，田地抛荒，帝国的赋税无源。自秦以后，历代王朝的颠覆都与“流民”作乱相关。

  人口的流动迁徙如何应对—制止和限制。这是源于农耕生产方式孕育出的理念，在中国传承千年。秦时商鞅发明户籍制度，按军事组织把全国吏民编制起来，登记编入户籍，不准擅自迁居，旅店不能收留没有官府凭证者住宿。国家直接控制劳动力，把农民牢牢束缚在土地上，唯此才能创造财富，确保帝国的赋税收入。同时也是帝国安全的一条血凝抉择。

  中国是世界上独一无二连续有效地实行户籍管理近三千年的国家，控制人口的迁徙流动之严格为世界之最。直到近二十年才开始了松动。

  严格到什么程度，我们都亲历过而且还在经历着。从呱呱落地，自摇篮到坟墓的全过程，入托、进幼儿园、读书、就业、婚姻、生活保障福利待遇等等，都锁定在了户籍所在的地面上。

  户籍制度壁垒森严，但是再严实也有缝隙，于是还需要补漏，这就是“收容制度”了。

  1953年，《关于制止农村人口盲目流入城市的紧急通知》出台，一脚急刹，阻止了农村人口大量涌入城市。自此以后，“盲流”一词历经五十年而不衰，几乎每一年都有一个类似的红头文件发出。

  究其盲流的成份为四种人，其一，主要是乡里人，包括注销城市户口变成了乡里的人。根据反城市化的逻辑，“政府不欢迎你进城，你自己来了，这就不对，就是盲流”。为什么要制止乡里人“盲流城市”，是因那时城乡封断形成二元结构，社会福利和公共资源向城市倾斜，农村苦，农民苦，进城是奋斗不止的求生之路。

  其二是流浪者或叫“乞丐”。乞丐的历史与文明的历史一样漫长，甚至因袭传承，形成了独特的乞讨习俗文化——四处漂泊随遇而安无所羁绊的精灵。

  其三是“逃亡者”。当年阶级斗争的那根弦绷得贼紧，一个运动接着一个运动，每一次运动都会制造出一批逃亡者，惶惶然如丧家之犬，小隐于野、大隐于市，或叫大乱奔乡、小乱奔城。

  其四就是亡命天涯负案在逃的罪犯。等等。

  盲流对社会特别是对城市构成长期的压力，例如在1958年前后，全国就有2000万农民进城找饭碗，临时的制止措施已不能解决问题。1961年11月1日，中共中央批转了公安部《关于制止人口自由流动的报告》，由此发端催生出收容制度，其中两个措施，一个是“收容遣送”，另一个是“收容审查”。

  收容遣送的立意是为防止农民进城，同时附带治安刑事案件的审查鉴别，实际上兼有两面功能—民政福利和行政强制。

  收容审查的立意是为审查流窜犯，有轻微违法犯罪行为又不讲真实姓名、住址、来历不明的人，是一种准刑事的行政强制手段。

  两个措施出自一个红头文件，一奶同胞。在以阶级斗争为纲的时代里，专政显然重于福利，于是两个措施悄然并轨，凸显专政功能，收容工作的首要是审查，收容对象的甄别依次是一，是不是“犯罪分子”；二，是不是“坏分子”；前两者都不是，才是“盲流”了。犯罪分子立案侦查，坏分子通知当地押回；盲流呢，遣送回原籍。

  在“有罪推定”和“宁枉不纵”的阴魂作祟之下，不论是收容遣送对象还是收容审查对象，或者说不论是进收容遣送所还是进收容审查所，首先就做犯罪分子搞，因而免不了吃苦头，强制人身、强迫劳动，还有黑吃白黑吃黑的牢头狱霸。你若不是犯罪者，就必定是受罪人。

  二十余年后的中国发展转型易辙，收容制度逐渐僵死走向墓穴。

  先说收容遣送。1982年5月，国务院颁布《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，实际上是取代1961年的收容遣送措施，立意上是定位于社会福利措施，但是原收容遣送的阴魂不散，所以在执行起来就变了味，最终酿成大祸，也就是“孙志刚”事件。

  事情经过大致这样：2003年3月，一个刚到广州打工的20多天的大学毕业生孙志刚，17日晚10点因为没有暂住证被警方扣留，3月18日被送往收容遣送中转站，3月20号死亡。“孙志刚”事件引起舆论大哗，纷纷指责收容遣送制度是“恶法”。

  2003年5月14日，三名法学博士将一份题目为“关于审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议书”，传真至全国人大常委会法制工作委员会。这是中国有史以来，第一次由公民发起状告国务院，提出的违宪审查建议案。这一破天荒的举动是中国法治进程的界标。

  未等人大常委会启动违宪审查机制，国务院抢先做出反应，在40多天后的６月１８日，温家宝主持国务院常务会议，决定废止1982年版的收容遣送办法，发布《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法（草案）》（简称救助办法）取而代之。

  再看收容审查措施。国务院1980年发文《关于将强制劳动和收容审查两项措施统一于劳动教养的通知》，执行中“强制劳动”的措施废除了，但是收容审查仍在我行我素特立独行。直到1996年新版刑事诉讼法发布后才予以废止。

  考察收容制度的存亡立废，引起人们沉重的反思。大凡一个制度能否存世，必须要经三个拷问。一是正当性，二是合理性，三是合法性。

  何谓正当性，公平、正义、良善之谓也。人人生而平等，都有追求自由幸福的权利，这个权利不以贫富贵贱、豪宅寒门、健康残疾或聪明弱智而分权重，这就是公平。

  何谓正义性，正因为公平在凡尘俗世中难以实现，因而该出手时就出手，扮演抱打不平、除暴安良、扶危济困的角色，这就是正义。

  何谓良善性，最多的公民权利实现和最大的政府权力限制，最大多数人的利益照顾和最少人的损益赔偿，这就是良善。

  何谓合理性，一个制度的存在要因为有其作用，且这种用处是合理的，再且不能侵犯其他制度的合理性和功用性。

  何谓合法性，从两个层面上说，其一是要人民的拥护，一个人民说不的制度，再正当再合理也不行；拥护不拥护不是信口开河，谁说也不算，要开人大会，要票决。其二是要遵守法制秩序，不能与宪法相抵触；凡属剥夺人身自由的法律，必须经人民代表大会全会的通过。

  三个拷问指向收容制度，它在正当性、合理性或合法性上都有问题。

  它扩大了人与人之间的不平等，封杀包括农民在内的公民追求幸福的权利，制造因地域、出身等方面的种群歧视，漠视对弱势人群关怀和救助，这就不公正。

  它加深扩大城乡二元化的鸿沟，阻碍中国现代化及城市化的进程；它弃守社会福利之功能，越主代庖滥用刑法职能，法外施刑，侵犯诸如“罪从法定”“疑罪从无”等基本的人权法则，这就不合理。

  它以方便政府管理如何随心所欲为出发点，给警察滥用职权留下巨大的制度空间，从而不惜让公民牺牲权利付出代价，这就不良善。

  更为直接的拷问在合法性上，可以背书，中华人民共和国的《宪法》第三十七条兹规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”这里的人身自由，可以理解为包括自由迁徙与流动。本条还规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”第五条第二款兹规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”很显然，收容制度违宪了。

  还可以背书，从《立法法》《行政处罚法》等法律中找出其与之相悖的地方。

  中国迈向现代化，前进的路标是“市场”“ 法治”“人权”“ 城市化”等，掠过路旁看得见一座坟莹，那是收容制度，里面两付棺柩，收容遣送和收容审查。

  怅望所思，如果处在行政权膨胀、立法权暗弱、司法权唯诺、市民大众失语，等等这样的框架结构下，那么，就不能保证每一个法律制度都充分正当、足够合理或者完全合法；即算立法动机再好，也不能防止现实中违背初衷的严重变形。

  话到此处并没有结束。就在2006年，一起重大事件引发国人哈姆雷特似的感叹：一个收容制度，它活着，它死了，都是问题。问题就是——人口的迁徙流动怎么管理？

  这确实是一个问题。当年的5月8日上午，一个叫钟南山的市民在上班途中突然遭到“飞车党”袭击，一台手提电脑被抢走。这事放在一般人身上不也就算了，但却是钟南山，中科院院士、著名的抗非典英雄，但却是发生在广州，一个被流动人口挤爆了的城市。

  钟南山接受记者采访时坦言直称：“偷窃和抢劫的人，和城市流浪人只有一水之隔。”他进一步认为：在收容制度存在的时候，“尽管有不该收容的人被收容了，但一下否定和废除收容制度，我有不同看法。”

  钟氏言论在知识界得到呼应，南京林业大学教授许向阳在3年前曾向高层上书，要求把新的救助办法重新改为收容制度。他认为，许多人只看到了收容制度缺失善的一面（指伤害无辜），却没有看到它还有抑制恶的作用（指对控制有犯罪倾向的游民），“人们曾想从政府的法律制度中减少一分伤害(指收容制度)，却成倍地增加了社会性伤害(指治安问题)”。

  中国发行量最大的报刊之一《南方周末》刊登文章建言：严峻的现实在逼迫公民们做出选择－是否愿意放弃一部分权利作为成本，用来换取更安全的生活。

  要说舆论是个什么东西，它不是灯塔指引方向，它是风向标随风趋势。2003年6月的“孙志刚”事件引发舆论悲情，葬送收容遣送措施；时间过去不足3年， 2006年的5月“钟南山劫案”事发，风向逆转，愤慨的舆论呼唤亡灵。

  躲在舆论后面的是社会背景，收容制度它活着的时候，国人不堪回首的记忆多是好人蒙冤受屈；现在它死了，国人眼里一片治安乱象，飞车党呼啸街头巷尾，盗贼侵入民宅私院，黑社会横行车站店铺，城市匪帮，气焰嚣张。

  尤其是城市原住民，他们从来都不欢迎外来人口。中国有一种社会心理现象叫做“巴士意识”，坐上巴士的人不欢迎别人挤上车；挤上去的人又堵住再往上挤的人。《南方周末》征求了一些广州市民的意见，他们主张应该在短期内恢复收容无业游民。“广州的外来人口太多了，如果长期找不到工作，他们就会往抢包、盗窃上走。”一位老广州说，“至少我觉得眼下要用雷霆手段打打他们的势头。”

  政府官员应声而起，广州市委副书记、政法委书记张桂芳也是一位赞成重典治乱的实际操作者。他在一次广州治安形势分析会上，鼓励警察面对“砍手党”等严重威胁群众和干警安全时要敢于开枪，否则，“那是民警的悲哀”。后来的情形我们都看到了，全国的大中城市掀起了一场打击“两抢一盗”的专项斗争，到处可见“当场击毙”之类的标语。

  舆情浮嚣诡谲，但是冷峻的洞察穿透遮蔽不住。当今中国，大约有2亿农民进城务工，成了城乡之间的候鸟群。2008年的春节期间，我国出行人口达1.2亿，偏逢冰雪冻灾，形似一场“内乱”。这不是任何一部法律制度能够应对得了的，需要的是社会的重新架构与整合，例如消灭城乡差别、地区差别，缩小贫富悬殊、给农民工以市民待遇等等。对于此，必须有充分的耐心和持续的努力。

  以我国2006年的数字统计，当年全国的流浪人口大约为300万人，其中儿童大致有100万到150万。时年全国共计1129家救助站，1﹒47万工作人员，5000张床位，年救助71万人次。应救助和实救助之间的人数悬殊，还有救助网络的布建、及设施装备人力资金的投入等，都必须加以关注，否则治安困局无法破题。

  诚然，当前治安恶化的情形令人担忧。但是，以大量伤害无辜者为代价来管理的时代已经过去，也应该过去。应该寻找一种不伤害好人而达到良好管理的方式，而不要“一管就死、一放就乱，”上演一场狗咬尾巴转圈圈的游戏。

  再说户籍制度，有文章拿墨西哥、巴西来说事，说这些国家由于户籍制度不完备，因而大量人口集中到首都，但首都又不能够提供足够的工作岗位，于是就形成了大量的贫民窟和犯罪率高发。得出结论说，人的迁徙流动，或者说人与户籍地脱离，就意味着风险。

  这篇文章的观点引起反驳，提起的是一个故事，我国某高级领导出访巴西，里约热内卢的市长带他参观里市的贫民窟，这位高级领导很自豪地说：“我们中国北京没有贫民窟。”那位里市市长回答道：“我们无权将贫民驱赶出城市。”从这件事里可以看到两种观念的差异，反映出对待人权的态度。

  中国国人的悲哀之处，就是没有统一共识的价值观念，只是利益取舍，屁股指挥脑袋。是暴走族时就横行高速路，当上了有车族就高喊“撞死白撞”；站在富人群中就骂穷，快意城管队扫荡小商贩；坐在穷人板凳上就仇富，恨不得去做人体炸弹；站在台下时就骂贪官污吏，坐在台上时就压贱民抓刁民；之所以如此，一些保护富人侵害弱者的作法就变得公说公有理、婆说婆有理，鸡同鸭讲不上道，辩不出是非曲直，一地鸡毛鸭毛。

  人天生爱自由，流动迁徙是人“用脚投票”的权利，他可以往高处走，自由选择与其相适的自然环境和人文环境，就像追求幸福一样。任何泯没人性的制度都是要唾弃的，造成了问题怎么办，交给政府去解决，因为政府就是为人民服务的。但是人民要用脑袋而不是用屁股想事，要用手投票，用眼盯住政府，别让他犯傻出错，如摁下葫芦浮起瓢来。

  我们在路上，憧憬是免于恐惧的自由，为此而不惧风险。路漫漫其修远兮，需要恒久的坚持，不轻视不放弃任何一点一滴可能的进步，这是一份需要担当的沉重使命。