忽悠学法杂记—罪不容赦
一柄需要刑事法制铸造的正义之剑
游客晏生兄2007年11月3日发帖《知青琐忆——沅江坐牢》，文中悲愤地述说了这样一个故事：他的三哥，一个普通的医生，被医院的“革命派”抄家，并抓住挂牌游街，肆意殴打凌辱；不仅如此，而且四个儿女也被关押拘禁；还不仅如此，连去看望哥嫂的晏生兄竟也不能幸免，居然也被关押拘禁起来，脖子上架上马刀，逼令跪着请罪。这是一起对文化大革命运动侵犯人权的血泪控诉，这起控诉不过是文革暴虐的一个缩影，一场长达十年的浩劫，究竟整死了多少人，迫害了多少人至今没有完备的统计，浩劫过后有理性良知的中国人都在思考，如何才能阻止这场浩劫的卷土重来。
人类的不幸就在于迄今为止，几乎所有的社会制度和所有的国家体制，不论民主的或者专制的，也无论是君主制、君主立宪制、共和制或者联邦制的等等，或是信奉什么主义理想的、敬仰什么宗教教义的等等，都不能阻挡加于人权的凄惨和苦难，例如血腥的黑奴贩卖、殖民地抢掠，血流成河的世界大战，纳粹毒气室，杀人无辜的原子弹，前苏联的内部肃反运动，索马里的种族大屠杀，前南斯拉夫的种族灭绝，中国的文革暴虐等等。鉴于此，怎样才能阻止人类之间的大屠杀大灭绝，救赎这群沉沦在苦海茫茫罪孽深重中的物种呢，这是对人类良知最关切的拷问，人类，这个地球上最智慧的生物种群凝聚血泪铸就一个理念——人权大于天。
什么叫人权大于天，人权是最高的权威，凌驾于任何国家主权、民族自决、国际托管、区域自治之上；人权是最普世的价值，最多人认同的道理，任何政治主张、宗教教义、民俗习惯等如果与之相悖，就不是道理；人权是最底线的规则，什么样的规则制定，都不能跌破或逾越这条底线。
为了确立人权大于天的绝对权威，就要把理念建树在国家治理的规则中。2004年我国的人权入宪，把人权作为成为最基本最核心的治国原则之一，表明我国“人权宪政”时代的开始。
为了确立人权大于天的绝对权威，我们需要致力于铸就一把正义之剑，即确立“罪不容赦”的刑事法制。
对于侵犯人权的恶行，刑事法制原则上都要提起问责，特别是这种恶行中的“恶中之最”，即指“有计划或大规模实行的，由某一政府或组织或团体唆使或指挥”的加于人权的暴行。包括“基于政治、种族或宗教等原因进行的迫害行为”。上述关于“恶中之最”的表述，是1946年纽伦堡国际战犯法庭关于“违反人道罪”的规定。
关于“罪不容赦”的原则确立，话题还是要从纽伦堡国际战犯的审判说起。二战之后需要清算纳粹战犯的滔天罪行，这无疑是一种正义的伸张。但是在当时的德国，很多国民的思想是服输不服错的，一些普通的德国士兵认为自己虽然参与了战争，但只是作为一名德国公民履行自己保卫祖国的义务而已，是履行光荣的职责而不是犯罪行为。特别是一些战犯在法庭上为自己辩解：要说错与罪在于制度和决策的人们，本人不过是“奉命行事”而已，某种程度上也是“制度的受害者”。
因此，纽伦堡国际战犯法庭庄严宣示：审判的最终目的绝不限于报仇雪恨，而是摧毁纳粹思想包括其它任何极端思想在德国生存的根基，从思想和文化根源上防止希特勒等战争狂人的再度复活。
由此，纽伦堡国际战犯法庭确立一条原则，即奉命行事的个人不能免责。这就是“罪不容赦”。
解读“罪不容赦”，其一，拒绝以任何制度体制的、宗教教义的、主义思想的等等为侵犯人权的具体行为免责。其二，侵犯人权的行为人都是“明知故犯”，但行为人有服从有关政府或上级命令的法律义务的；或者行为人不知道命令为不法的；或者命令的不法性不明显的除外。其三，不承认上司命令、群众运动等任何形式下的“奉命行事”或“随波逐流”可以免除关于侵犯人权的个人罪责，除非本人不能“自由选择”，在受到胁迫或有人身危险的前提之下。
1945年在审判庭上，“罪不容赦”的这柄正义之剑指向被告席，站在那里的是纳粹T-4护士组成员伊尔玛·格蕾泽。这是日耳曼美女的形象代表，时年22岁正当妙龄，身材修长，金发浓密，鼻梁高挑，嘴唇轮廓分明，一双碧蓝色的长眼睛。但就是这个美女格蕾泽，在纳粹当道的年代当上了女囚集中营的看守长，直接投身于T—4行动，把注射器、灌肠器变成杀害重病人的凶器，抡起皮鞭和棒对无辜的犹太囚犯大打出手，直至把他们赶进毒气室，成百上千的无辜者死于她的手下。
格蕾泽站在被告席上时，人们已经透过她漂亮的外形看到了一颗毒如蛇蝎的心肠。法庭对她作出了死刑判决。此时的格蕾泽大喊冤枉，因为所有一切的罪行都是按上峰的指令执行的，她作为一个小女子怎能抗命不遵；她在死神降临之前自报“我才22岁呀”；但是这一切都无济于事。一位上了年纪的英国老法官，望着格蕾泽如花似玉的美貌未尝没有一丝心动。然而也只能万般无奈地说：“姑娘，我实在无法帮助你，你的罪孽实在太大了。在你心中，到底还有没有上帝呀？”
纽伦堡审判的正义光辉仍然向以后的岁月投射，鉴于有组织反人权的罪行不但发生在战争或武装冲突时期，而且可以发生在战争之前，甚至在和平时期；不仅是对敌国实施，而且也对本国国民实施。鉴于二战之后，由某一政府或组织或团体唆使或指挥的，基于政治、种族或宗教等原因进行的集体迫害时有发生，屡屡不绝。因此，有理由建立反人权罪行的国际刑事法体系。1998年7月17日联合国通过了《国际刑事法院罗马规约》(以下简称《罗马规约》)，并且建立了《国际刑事法院》。《规约》第33条首先明确，某人奉政府命令或军职或文职上级命令行事而实施本法院管辖权内的犯罪的事实,并不免除该人的刑事责任。
回到本文开头的问题上来了，如何阻止类似文革的暴虐再在苦难深重的中国大地上重演呢。窃以为，第一，建立人权大于天的理念，呼吁每一个公民都不要泯灭良知，不要面对反人权的恶行熟识无睹，帮闲帮凶；第二，建立人权宪政，不但要求政府依法行政，而且要依良法行政；第三，建立保卫人权的刑事法制，锻打磨砺正义之剑，让“罪不容赦”成为重剑并且锋锐无比。
曾经何时，一场加于人权灾难的浩劫过后，接着就是什么“群众运动”，什么“受蒙蔽”，什么“奉命行事”，什么“往前看”等等等等，一顿大忽悠之下，呼唤的正义便沉默了下去。今后我们就要坚决地说不，并且大声喝道“看剑”。
雄鸡报晓
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