情为何物

法学理论中一个需要奋力争辩的观点

  要向法律讨问情为何物，香港影视教会人们的一句流行语是“法不徇情”，果真如此么。

  毋庸赘释，法治是对于人治的纠偏，不问亲疏好恶人情世故，塑造的形象是冷如冰坚如铁。但是仅作如此的理解并加以恪守，那又会将人类推向“苛刑峻法”的苦难深渊里去。

  不对的。人来世上，不就是奔着幸福和快乐的吗，不如此，我们只可皈依宗教教义，依归道德规劝、信奉政治哲学就行了，何必亲吻大地沦落凡尘呢？法律是个俗物，它所荷载、印证的，是人的活生生的全部过程，立足于人的全部存在，包括他的他的梦想、他的情感、他的利益关切。法律的创意，就是对人的幸福生活方式的确证和追寻。那些宗教启迪、道德呼唤或主义号召等等架构的人生模式，不是法律所要创意或所能担当的。

  说“法不徇情”没错，是讲制度规则的执行上，例如“法律面前人人平等”。但是，“王子犯法，与民同罪”只能是期许，现实世界里难以做到。因而制度规则在立法的考量上是“徇情”的，有意倾斜不摆平的。例一，由于公民权利相对政府权力多数情况下处于弱势，因而注重限制公权力，保障公民权利。“依法治国”就是给政府戴上手铐，防止行政滥权伤民。例二，本着无救济就无权利的原则，当公民权利可能受到公权力侵害时提供制度性的救济，如罪行法定、无罪推定、辩护权、控告权、知情权等等。例三，保护少数，这是因为人类越来越敬奉民主，而民主其实就是多数人压迫少数人，因此把对少数人的权利保障和救济作为最大的正义。

  古希腊的一位先哲亚历斯多德的法伦理论认为，对于一部法律制度的善恶评价，在于制度的天平往那边倾斜，偏向国家权力一边的可以称作是恶法，偏向公民权利一边的可称之为善法。

  作为法治，必须要荷载人文关怀，包括人的个性、人格的尊严，以及人对幸福热望的价值追求等，法律，也必然要担当这份人文使命，给予最严肃的关切。

  人文关怀，是人世间最伟大的情怀；弱势关切，是人世间最良善的情感。当这样的情怀情感被法所载荷所浸润，你能说法不徇情吗？

  人说法律应庄重如山，不能柔情似水。这似乎在对应着两个极端：刚性与柔情、理性与感性、逻辑与浪漫、抽象与形象……。按父权制式的意寓，法如男性气质，与权威性联系在一起，最大限度地拒绝女性气度的染色。

  其实不然，一部法律的历史，偏偏却被柔情怫过，留下千古佳话的是女人。

  在英美等西方国家的法院前，经常能看见正义女神的塑像，美国最高法院正门石阶左侧就矗立着一尊。这种神像典雅优美，庄严肃穆。她一般一只手拿着宝剑，象征着法律的力量和裁决，一只手拿着天平，代表着衡量与公平。正义需要用天平来衡量分配，也需要靠长剑来保障实施。引人注目的是，眼睛往往是闭着的、或干脆是用布蒙上的，象征着裁判时不会有任何的歧视和偏袒，保证绝对的公正无私。正义女神是西方古代神话中负责掌管正义和公平的神。英语中的“justice”一词就是来自拉丁文正义女神的名字，这个词不但指正义，而且指司法或法官。

  为什么法律的图腾崇拜是女神，因为一部足够良善的法律制度犹如母亲的爱之柔情。世上芸芸众生都为母亲所生，芸芸众生都视母亲为博爱慈爱的圭臬，怜悯弱小是为慈爱，无歧视不偏袒是为博爱，这些都构结成法律的基因和精髓。

  法制的文明进程，是女性柔情拂过的结果。

  法学历史上有一个经典的故事叫“安提戈涅天问”，古希腊一个国王处死一个叛逆者，并向全体民众宣布，不许人埋葬哀悼，让他的尸体暴露，给鸟和狗吞食。“违反禁令就会被石头砸死。”

  但古希腊人的民俗习惯认定，埋葬死者是为生者神圣的义务，特别是死者亲人的义务，并把视作高于人间法律之上的天条神法。于是，叛逆者的姐姐、美丽的安提戈涅，不顾生死，拨开士兵的阻拦，跪在兄弟的遗体边，抚摸着他。按照古老的习俗祭奠和安葬了弟弟。

  国王怒问安提戈涅：“你不知道有禁葬的命令吗”，“你敢违背我的法令吗”?

  而安提戈涅慷慨激昂的回答成了响彻千古的法律天问：“我敢!一个凡人的命令就能废除天神制定的永恒不变的律条吗?”

  安提戈涅对城邦法的控诉被称为“安提戈涅之怨”，这种悲剧性的怨恨却成为西方宪政、民主和法治的源头之一。安提戈涅象征着依据天理良心对抗恶法的精神。后来成为法学阐述的公民的一项极为重要的权利—“公民不服从”，由此演化成一个所谓“合法性”原则，设问任何一种法律制度能否存在，必须要经得起合法性的拷问，所谓合法性就是能不能得到人民群众的拥护，不拥护，再好的制度也不合法。拥护不拥护谁说了都不算，哪怕是国王说了也不算，要全民公决，或者议会票决。这一切，竟源自一个弱女子的呐喊。

  中国历史上的汉初法律改革，公认为是从野蛮到文明转折之一。推动这一改革的又是一弱女子：西汉少女缇萦。

  汉初刑法严酷，肉刑盛行，至断肢体，刻伤肌肤，惨不忍睹。公元前167年，原太仓令淳于意获罪，被判肉刑。史载，淳于意之女缇萦悲泣而随其父至长安。给皇帝上书，大胆直陈肉刑之弊，又愿入身为婢，以赎父罪。情词酸楚，闻者落泪。后来中国人将其列为二十四孝之一。汉文帝亦为之所感，怜悲其意。乃下诏减轻刑法，废除肉刑。缇萦救下了父亲，也救下了天下人。东汉大史学家班固作诗曰“百男何愦愦，不如一缇萦。”这是人类历史上，以女性的柔情反抗并改变严酷法制最感人也最成功的例子。

“法律不仅仅是技术的，科学的，它也是深思熟虑的审美客体，它体现为美与庄严。”著名法学家吴经熊如是说。说法中还包含了这样的洞见，即法律不仅仅是所谓理智、逻辑、概念、规则等等这一大套男性化的思维，法律更需要想象力、感受力、审美性、直觉、体悟、灵性等等，而这些品性似乎与女性更为接近。

  中国汉字的“法”，偏旁从水，溯古考据，是“顺水放逐”的惩罚，现代诠释，是“平之如水”的公平理念，现作新解，是女子柔情。